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中国应该从“严而不厉”变为“厉而不严”   

2016-07-28 19:43:00|  分类: 杂谈 |  标签: |举报 |字号 订阅

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中国虽为大陆法系国家,近年来的量刑改革主要借鉴了英美法系代表国家美国的量刑制度,通过确立精确的量刑指南,规范法官的量刑活动,以便实现量刑的公正和均衡。

然而,据学者研究,美国虽有精巧的量刑指南,近年来却呈现出严重的量刑失衡,并表现出量刑严苛的趋势。相反,作为大陆法系的代表国家,德国并无量刑指南,而且法官的自由裁量权巨大,但在近三四十年来的司法实务中,量刑却显得轻缓化和均衡化。 

从比较法的角度,德国和美国的量刑制度对中国的量刑改革有何启示?针对这一主题,《凤凰周刊》近日专访了北京大学刑法学副教授江溯。他曾经在德国和美国留学,对这两国的量刑制度都有一定的研究。 

美国的量刑严苛与量刑失衡

《凤凰周刊》:我国当下的量刑改革受美国的影响比较大。您认为美国量刑制度的最大特色是什么? 

江溯:在于有非常精巧的量刑指南。从历史上看,美国的量刑制度曾经赋予法官极大的自由裁量权,特别是在不定期刑时代。根据美国学者的研究,在量刑指南时代以前,量刑失衡现象在美国非常严重而且普遍。为此,1984年,美国国会通过《量刑改革法》,授权成立联邦量刑委员会,负责制订《联邦量刑指南》,目的在于减少量刑失衡的现象。《联邦量刑指南》确定量刑的两个基础是:一是与犯罪相关的行为(犯罪行为决定犯罪等级);二是犯罪前科。在这两个基础上确定犯罪的区域(zone),根据加重或者减轻情节在一个特定区域中确定具体刑罚。当然,如果存在《指南》没有涵盖的特别情节,还允许法官适当偏离《指南》规定的量刑区域。《指南》适用于联邦法院超过90%的重罪和A级轻罪案件,其规定的刑罚种类有监禁刑、缓刑及罚金等,其中监禁刑的相关规定最为细致。监禁刑的刑期计算方式原则上均依据量刑表,量刑表是一个通用的量表,以监禁的月数作为单位。从总体上看,《联邦量刑指南》呈现出高度技术化和精巧化的特征。 

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美国加利福尼亚州的Mule Greek州立监狱犯人午休场景。由于犯罪激增以及法律严苛,加州近年入狱服刑的人员越来越多,已经超过监狱可容纳人数,一些犯人不得不被安排到体育馆里集体住宿。

美国《联邦量刑指南》1987年开始正式施行。根据美国《量刑改革法》的规定,美国联邦法院的判决必须在量刑指南所规定的范围内进行。只有在法院发现存在某种加重或减轻量刑的情节,而且量刑委员会制定量刑指南时在某种程度上没有充分考虑这些因素,因此出现判决与指南规定不同时,才可以偏离指南的规定在其量刑幅度之外判处刑罚,但是法院必须在判决中详细说明偏离指南规定的理由。这意味着《联邦量刑指南》具有强制性。但是,在2005年的Booker案中,美国联邦最高法院判定,强制性的量刑指南违反了宪法第六修正案规定的接受陪审团审判的权利。因此,在这个判决之后,《联邦量刑指南》从强制性变成了参考性,法官在量刑之时可以参考《指南》,但不必在《指南》的范围内量刑。 

除了《联邦量刑指南》以外,美国一些州也制定了量刑指南,以便指导本州的量刑实践。

德国量刑规范化的保障

《凤凰周刊》:跟美国相比,德国在量刑制度方面有哪些特色? 

江溯:《德国刑法典》规定的刑罚幅度都比较宽泛,这样的刑罚幅度只是在大致上描述了立法者对于各种犯罪的严重性的评估,并不能为法官的量刑提供重要的指导,因此,这在很大程度赋予了法官在量刑方面较大的自由裁量权。

《德国刑法典》第46条确立了量刑的基本原则。第46条第1款规定:“行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。” 但是,如何将行为人的罪责程度转化为刑罚的程度,并在这一刑罚的限度内考虑再社会化的效果,实际上是极为困难的,因为第46条的量刑基本原则过于抽象,显然无法具体地指导法官日常的量刑实践。 


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2013年11月14日,德国前总统武尔夫因在任时曾经收受750欧元的“好处费”,在汉诺威地区法院接受审理。图为地方警察在法院大楼外执行警戒任务。

为了解决在具体案件的量刑中协调《德国刑法典》第46条第1款第1句(罪责补偿)和第46条第1款第2句(特殊预防)之间的关系,德国司法判例发展出一种“幅的理论”(Spielraumtheorie),即法官在法定刑之内确定与罪责相适应的刑罚的幅度,在此幅度范围内考虑预防的目的(特殊预防),最终决定刑罚。按照这种理论,在较宽的法定刑幅度内有一个较窄的刑罚幅度与特定犯罪的罪责相适应,法官可以根据预防的需要,在这个较窄的刑罚幅度内最终完成实际的量刑。虽然幅的理论在一定程度上似乎使法官的量刑过程更加有条理,但这一理论非常模糊,缺乏具体的标准。 

从上述几点来看,德国的量刑制度实际上极有可能成为法官的“乐园”,因为现行法为法官的量刑预留了很大的自由裁量空间,而且这种自由裁量权基本上没有太大的约束。因此,德国的量刑制度似乎潜藏着量刑严苛和量刑失衡的巨大危险,但事实并非如此。 

中国应向德国学习,塑造规范量刑的制度环境 

《凤凰周刊》:没有量刑指南的德国,量刑保持了轻缓和均衡;相反,有非常精巧的量刑指南的美国,反倒是出现了量刑严苛和量刑失衡的现象。为什么会这样? 

江溯:量刑指南只是实现量刑公正和量刑均衡的一个因素,并不能确保量刑公正和量刑均衡。量刑实践还受到许多因素的制约,例如,政治结构、刑事立法、刑事政策甚至法律职业共同体素质的深刻影响。 

《凤凰周刊》:目前中国的量刑规范化的改革主要是借鉴了美国模式,学术界的很多探讨也局限于此。在您看来,德国模式对中国有何启示? 

江溯:我个人认为,我们应当对美国模式和德国模式采取兼收并蓄的态度。以美国模式为借鉴的量刑改革只是整个改革的一个部分,并不能确保量刑公正与量刑均衡。为了实现量刑公正和量刑均衡,应当注重借鉴德国模式,重视塑造量刑的制度环境。 

具体而言,这一制度环境包括以下几个主要方面: 

第一,实现刑罚结构从“严而不厉”到“厉而不严”的转变。为了在我国实现量刑轻缓,必须实现我国的刑罚结构从重刑结构向轻刑结构的转变,这样才能起到“釜底抽薪”的功效。就我国目前的状况而言,刑罚结构改革的重中之重是进一步削减死刑罪名,只有减少了死刑罪名并且在司法实践中严格限制了死刑的适用,才能从根本上改变我国的重刑结构。除此以外,应当注意限制长期刑的适用,增加罚金刑的适用。 

第二,充分发挥刑事司法体系的过滤功能。刑事立法上的轻缓化只是为量刑轻缓提供了一个前提,在实践中是否可以得到落实,还有赖于整个刑事司法体系的运作。我国刑事司法体系存在比较明显的必罚主义倾向;另外,缓刑的适用率仍然有进一步扩大的空间。 

第三,培养高素质的法律职业群体,塑造具有共同法律信仰的法律共同体。德国的经验表明,通过严格的法教义学训练培养高素质的法律职业群体,塑造一个信奉法律的公平性和比例性的法律共同体,对于确保量刑的轻缓化和量刑的均衡化是至关重要的,因为这样一个理性的法律共同体,可以有效地阻止政治与民意的严罚化要求。当然,塑造一个理性化的法律共同体并非一朝一夕的事情,而是需要几代人经年累月的共同努力。 

第四,落实法官在判决书中充分阐述量刑理由的要求,并强化上诉法院对下级法院的量刑审查。在我国当前的司法实践中,判决书的一个突出问题就是不说理或说理不充分。然而,对于刑事判决书而言,说理乃是其灵魂,具体包括认定事实的理由、确定罪名的理由和确定具体刑罚的理由。因此,判决书说理不仅包括定罪部分的说理,也包括量刑部分的说理。根据“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的规定,人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。落实法官在判决书中充分阐述量刑理由的要求,将会对量刑规范化发挥非常积极的影响。与此同时,应当强化上诉法院对下级法院的量刑审查。


记者/蒋保信   编辑/段文  美编/青年

本文节选自《江溯:德美量刑制度启示》,原文刊载于《凤凰周刊》2016年第19期,总第583期。

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